二审代理词

尊敬的审判长、审判员：

    山东龙头律师事务所接受上诉人邹洪杰委托，指派我担任上诉人邹洪杰的代理人参加诉讼。
    我的整体的代理意见认为：西南医院的二审理由和辩解，没有证据支持，违背了科学，违背了现行的法律规定，不能成立。我方上诉请求有理有据，应予支持。现围绕二审的重点内容，有选择地发表代理意见如下，提请合议庭采纳：

    1、西南医院代理人所谈药品说明书上有说明就是医师的法定告知，与法律完全相悖。

    西南医院在原审中不曾提出这样的观点。我方今天听到这样的论断的确觉得新鲜和诧异。我方不能明白对方依据的是哪部法律。对方谈论医师执业规则有没有翻看一下《中华人民共和国执业医师法》。该法对医师的执业规则专列一章，即第三章。其中第二十六条列有两款。第一款规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。”第二款规定：“医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”
    本案中贺普丁（拉米夫定片）的药品说明书对用药的风险的确有说明。但是类似于“对于肌酐清除率<30毫升／分的患者，不建议使用本品”（我方原审12号证据《使用说明书（国药试字X20000004）》）、“目前尚无足够的临床研究资料用以批准拉米夫定用于接受器官移植或晚期肝病如失代偿性肝硬化病人的治疗”（我方原审第13号证据《拉米夫定片(贺普丁®)说明书》）这样的“注意事项”，是用来指导患者的还是用来指导医师的？从“肌酐清除率”、“尚无足够的临床研究资料用以批准”治疗这样的专业术语上，完全能够看出它是指导医师的。没有，也不可能有任何一部法律要求患者在接受执业医师治疗的时侯能够具有凌驾于医师之上的理解这些术语的能力。没有一家正规医院的一个执业医师会告诉患者“我给你开的处方还不能算数，你必须拿了药后详细阅读说明书再自主决定是否服用我给你开的药，并自己承担用药后果”。对于本案经治医师这样著名的临床专家，作了与药品说明书相反的告知，西南医院今天就是要求已故患者不要听我们医师的，要转而按照说明书去做。
    今天西南医院通过其诉讼代理人提出这样的观点，不仅完全撇开本案的其无法推翻的说明书证据（我方原审代理词对此作了详细列举），撇开起码的诊疗常规，而且直接违反《中华人民共和国执业医师法》第二十六条第一款的规定，没有检测和了解当时患者肌酐清除率的数值，更没有如实向患者或者其亲属告知这方面的真实病情。医师在处方使用贺普丁的时侯盲目夸大了患者疾病的严重程度和隐瞒或忽略了药品的风险。完全不是避免对患者产生不利后果。西南医院医师做这种违背药品特性的临床医疗，是一种对诊疗常规的挑战，我们不能排除其反科学的实验的心态。这更没有征得患者本人或者其家属同意。
    西南医院用这样的论点来说明其履行告知义务，恰恰证实了其一贯的行医心态中缺少起码的谨慎和严谨态度。

    2、关于西南医院所称“停药并非医院的决定，属患方擅自停药”的问题，我方原审代理意见作了详细反驳。

    从原审原告被告双方提供的证据看，没有任何证据来证明患者擅自停药。直到停药后，患者袁璐疾病发展到非常严重程度，乙肝病毒数量面临失控的时侯，西南医院收患者住院全部主导对患者治疗，也没有重新使用贺普丁或其他有效控制乙肝病毒的药物。这项典型的事实，只能证明停用贺普丁是医院的决定。
    西南医院出庭的经治医师所述“没有告知停药危险性的机会”更不能成立。作为积极让患者开始拉米夫定疗程的医院（该医院医师不顾药品说明书中“肌酐清除率”、“尚无足够的临床研究资料用以批准” 接受器官移植治疗的警示用药），在劝说患者开始用这种药的时侯就应当全面告知用药和停药的注意事项。经治医师今天提出来说住院前没有告知停药危险性的机会，不仅没有任何证据，而且恰恰印证了该医师最初没有履行法定的病情和治疗方式告知义务。
    本代理人提请合议庭注意，经治医师作为医院的二审代理人，刚才的陈述已经自认没有向患者及其亲属履行告知停药危险性的事实。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”。

    3、西南医院代理人所述用药时间是否过长本身不引起病情加重的说法完全违背了科学规律。

    疾病的发展有其过程，这是客观规律。拉米夫定的药品说明书和我国的专家共识（经治医师王宇明参加制定）均证实这种药使用时间过长可能产生耐药，需要停药观察，北京华大方瑞的鉴定人也当庭证实了这一点（详见我方原审第13号证据《拉米夫定片(贺普丁®)说明书》“［注意事项］1．应提醒病人注意，拉米夫定不是一种可以根治乙型肝炎的药物”。原审第11号证据《2001年拉米夫定临床应用专家共识》证实“治疗前HBeAg阳性者治疗1年时仍无应答时可停药观察，或改用其他有效的抗病毒治疗”。原审第14号证据《2004年拉米夫定临床应用专家共识》证实“无论治疗前HBeAg阳性或阴性病人，治疗1年时综合疗效仍无应答可停药观察，或改用其他有效抗病毒药治疗”。原审代理词予以了详细阐述）。用药时间过长对患者病情发展必然产生影响，使患者对这种药耐药，又失去了改用其他有效抗病毒药治疗的机会，实际上是任由病情往恶化上发展。
    我们，包括双方当事人，现在都知道：拉米夫定本身不能杀死乙肝病毒，它只是能够冒充乙肝病毒的复制品，占据空间，从而控制乙肝病毒增加的数量。用这种药出现耐药（我方原审第9号证据《入院记录》证实“现病史：经过4个月治疗后乙肝病毒定量降至1.745E+5，后来又降至5.581E+4，但患者于2004年3月复查乙肝病毒定量升至1.257E+9，肝功能示ALT 54 IU/L、AST 48 IU/L。”使用贺普丁1年4个月无效），不仅不能使患者乙肝病毒数量减少，而且事实上出现了增加。西南医院这样专业的医院，不可能连这样的常识都不懂。
    本案病情发展的结果导致肝衰，从而肾衰，多脏器衰竭，患者死亡。面对这样的危害后果，西南医院在今天仍能说用药时间是否过长本身不引起病情加重，没有危害。医院这样说是有目的的。实在没有任何科学性可言。

    4、关于西南医院所述患方“拒绝治疗”的问题。

    作为有亲情关系的患者亲属，她不可能面对病重的亲人而拒绝医师给予有效的治疗。她会尽一切努力挽救患者的生命。这是人之常情。西南医院提出这样的问题，要推翻这种人所共知的事实，却没有任何证据。更不要说有力的证据。没有经过患方签字认可，又没有其他无利害关系的人的证实，西南医院的关于患方拒绝治疗的“病历”记录只是医院所述，不是客观证据。
    原判决在医院举证不能的情况下，错误认定“被告重庆西南医院在袁璐病情恶化，受患者家属不配合等因素影响”（原审判决书第5页倒数第6行起）。我方当事人已经针对该判决上诉。详见我方第三点上诉理由。

    5、关于西南医院所述《医疗事故处理条例》没有规定死亡赔偿金的问题。

    《医疗事故处理条例》不是特别法，它对抗不了《中华人民共和国民法通则》。《民法通则》是全国人大通过的法律。《医疗事故处理条例》只是行政法规，它没有任何权限来制定涉及公民生命权利的基本赔偿范围和标准。
    西南医院至今没有提供任何证据证明本案属于医疗事故，也没有申请医疗事故鉴定。而人民法院也没有职权来认定医疗事故（《医疗事故处理条例》规定认定医疗事故的专属组织是医学会）。本案不应参照适用《医疗事故处理条例》。我方上诉状第一点上诉理由对此已作详细阐述。
    关于重庆市的规定问题。重庆市是中华人民共和国的一个直辖市，没有超越中华人民共和国的立法权。重庆市的市民也是中华人民共和国的公民。国家法律已经保护了公民的基本生命权利。任何地方性的规定与此相抵触的均为无效。
    《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条明确规定了死亡赔偿金为物质损害赔偿金，与精神损害抚慰金是不同性质的赔偿金。已经在全国范围内对公民生命被侵害规定了法律救济的程度。
    不仅如此，最高人民法院的其他相关司法解释也作了一致的规定。比如今年实施的《民事案件案由规定》取消了原来《民事案件案由规定（试行）》规定的214（6）“医疗事故损害赔偿纠纷”案由，对医疗纠纷只规定了1（2）“医疗损害赔偿纠纷”和108（3）“医疗服务合同纠纷”两种案由。而我方在2005年提起的就是医疗损害赔偿纠纷诉讼。
    原判决“医疗过错引起的纠纷，应参照《医疗事故处理条例》的赔偿范围、标准并以此为解决本案赔偿问题的依据”毫无法律依据。首先，现行法律和司法解释没有“医疗过错引起的纠纷”这一案由。其次，这样的判决开了一个非常危险的先例：在重庆市沙坪坝区医疗行为致人死亡，可以不赔死亡赔偿金。或者说沙坪坝区的居民生命权利（当然包括生命赔偿权利）中只要是在医疗机构的医疗过错中受损害的，不受国家法律关于死亡赔偿金的保护。
    这样的司法昭示是任何一个从事法律职业的人所不应当接受的。它毫无疑问地破坏了这一地区的司法公平公正。
    司法出现了这样的问题，还要通过当事人上诉的方式来纠正。这本身已经损害了法律的尊严。
    二审判决中应当及时纠正这样的错误。
    另外，我方当事人提出的原审法院把不是我方提供的材料塞进来冒充原告证据的问题应当引起重视。

    6、关于西南医院所述对司法鉴定质询的问题。

    针对山东金剑的司法鉴定，我方原审代理意见已经详细阐述，它不是我方唯一核心的证据。我方的核心证据是能够客观证实医疗过错的病历。金剑的鉴定是对这些病历的分析，可用来帮助法官理清本案病历、说明书、专家共识等组成的证据系统，辨明案情。无论是金剑的鉴定，还是北京华大方瑞的鉴定，双方当事人申请的都是外省市的鉴定，并不在重庆市。本案因此不适用重庆市关于当地司法鉴定管理的规定。
    西南医院在原审中没有依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及其他相关规定申请鉴定人出庭，也没有申请由其他专业人员代其对鉴定人质询。原审华大方瑞的鉴定人出庭是我方当事人申请出庭的。原审的质询程序已经完毕。
    二审中西南医院才提出要由重庆市的某机构对司法鉴定人质询，是其对自己诉讼权利的不当行使。二审法院进行司法审查，不应受任何外来机构的不法干预。

    对本案的双方的其他上诉理由，我方上诉状及原审代理词均有阐述。请合议庭予以关注。本代理人认为，西南医院的二审理由和辩解，没有证据支持，违背了科学，违背了现行的法律规定，不能成立。我方上诉请求有理有据，应予支持。

    以上意见和我方的其他意见，请予采纳。

    谢谢！

代理人：宋中清     
 二○○八年三月十四日  

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